Estudo penal - Crime de Tortura – Lei 9.455/97 Tipificação e estudo de caso: HC 169.379/SP

RICARDO FREIRE VASCONCELLOS Advogado criminalista, pós-graduado em direito penal e direito processual penal. Mestrando em direito pela Universidade Católica de Brasília. Professor de direito penal e direito processual penal na Universidade Gama Filho, Instituto Educacional Superior Paulo Martins e Universidade Católica de Brasília. Coordenador dos Estudos de Direito Processual Penal e de Área dos Cursos à Distância (ESA/DF). Presidente da Sub-comissão de Direito Penal da Comissão de Direitos Humanos (OAB/DF). Advogado associado ao Escritório Bulhões& Advogados Associados S/S, que representa o Governo da Itália nos autos de extradição de Cesare Battisti perante o STF, assessorando o jurista Nabor Bulhões.

16/10/2011 09h08

Estudo penal - Crime de Tortura – Lei 9.455/97 Tipificação e estudo de caso: HC 169.379/SP

Tortura é a imposição de dor física ou psicológica apenas por prazer, crueldade. Como pode ser entendida também como uma forma de intimidação, ou meio utilizado para obtenção de uma confissão ou alguma informação importante.

O que, não necessariamente, é elemento do tipo penal para sua caracterização.

É delito imprescritível. Inafiançável, não sujeito a graça e anistia como dispõe o Artigo 5º inciso XLIII da Constituição Federal.

A tortura também está incursa no Artigo 2º I e II da lei de crimes Hediondos da qual acresceu-se ser a tortura vedada a concessão de   indulto. (observação Tortura é delito grave, mas não é crime hediondo). É delito equiparado a crime hediondo.

 A   Lei 9.455/97 também prevê no artigo 1º  § 6º que o crime de tortura é inafiançável e insuscetível de graça ou anistia.

 A Tortura independente de seu objetivo final, ela subsiste apenas pelo ato de se causar sofrimento a alguém

Convenção das Nações Unidas contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes define tortura como

 

Artigo 1º

Para fins da presente Convenção, o termo "tortura" designa qualquer acto pelo qual dores ou  sofrimentos  agudos, físicos ou mentais, são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou terceira pessoa tenha cometido ou seja suspeita de Ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza;

 quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, ou por sua instigação, ou com o seu consentimento ou aquiescência.

 Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam conseqüência unicamente de sanções legítimas, ou que sejam inerentes a tais sanções ou delas decorram.

O presente artigo não será interpretado de maneira a restringir qualquer instrumento internacional ou legislação nacional que contenha ou possa conter dispositivos de alcance mais amplo.

Diferença entre tortura e maus tratos – a tortura há o dolo especifico de se causar sofrimento independente de seu fim ou meio praticado. 

 Nos maus tratos incursos no artigo 136 do Código Penal o garante que possui a guarda, autoridade ou poder sobre a vítima tem o fim de impor sua autoridade para uma correição educacional, como forma de uma punição disciplinar, ou fim de se impor. 

 A diferença da tipificação nos maus tratos é que este não faz o ato por prazer de fazer a vitima sofrer e sim por abusar dos meios disciplinares de conduta com o fim de punir a vítima.

 A Tortura é uma violação de direitos humanos, afeta a integridade física, psicológica e mental por estas razões viola o direito do cidadão de sua integridade, de sua liberdade, de sua convivência social pacifica, e seu direito a vida com dignidade humana.

 

De acordo com a Lei 9.455, de 7 de abril de 1997, constitui crime de Tortura: 

 "Constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe ‘sofrimento físico ou mental; (...)

II Submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo".

Pena - Reclusão - Pena de 2 a 8 anos.

Pelo Código Penal o artigo 136 constitui crime de maus tratos –

Expor a perigo a vida ou a saúde de pessoa sob sua autoridade, guarda ou vigilância, para fim de educação, ensino, tratamento ou custódia, quer privando-a de alimentação ou cuidados indispensáveis, quer sujeitando-a a trabalho excessivo ou inadequado, quer abusando de meios de correção ou disciplina. 

Pena – Detenção de 2 meses a 1 ano. 

A tortura está inscrita também na Lei 8.072/90 que é a Lei dos crimes Hediondos, mas não é um crime Hediondo, a Tortura conjuntamente com o Tráfico de Drogas e o Terrorismo, são crimes equiparados aos crimes hediondos, o que quer dizer, eles possuem efeitos danosos tão graves ou similares aos crimes denominados hediondos, mas não são hediondos, e sim equiparados aos mesmos.

§ 1º  A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado.

Analisa-se agora  uma decisão do STJ sobre o tema:

 HABEAS CORPUS Nº 169.379 - SP  (2010⁄0068974-9)

 Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR 6ª Turma

HABEAS CORPUS. CRIME DE TORTURA. LEI N. 9.455⁄1997. NULIDADES  PROCESSUAIS.  COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO. NULIDADE RELATIVA. SÚMULA 706⁄STF. TORTURA. SUJEITO ATIVO NA CONDIÇÃO DE GUARDA SOBRE AS VÍTIMAS. BABÁ EM RELAÇÃO A MENORES ENTREGUES A SEUS CUIDADOS. DEFINIÇÃO JURÍDICA DIVERSA, SEM IMPUTAÇÃO DE FATO NOVO. INCLUSÃO PELO ÓRGÃO JULGADOR DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. DOSIMETRIA DA PENA E REGIMEPRISIONAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. A nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção é relativa, entendimento  consolidado na Súmula 706⁄STF.

2. Não configura nulidade a atribuição pelo órgão julgador de definição jurídica diversa, sem  imputação de  fato novo. Hipótese de  inclusão da causa de aumento com base nos fatos já narrados na peça acusatória.

3. A conduta da paciente enquadra-se no tipo penal previsto no art. 1º, II, § 4º, II, da Lei  n.  9.455⁄1997. A paciente possuía os atributos específicos para ser condenada pela prática da conduta descrita no art. 1º, II, da Lei n. 9.455⁄1997. Indubitável que o ato foi praticado por quem detinha as crianças sob guarda, na condição de babá.

4. Ausência de ilegalidade na dosimetria da pena, fixada a pena-base acima do mínimo  legal,  com a  devida fundamentação, consideradas as circunstâncias em que cometido o crime contra as crianças, mediante mordidas e golpe com pedaço de pau.

5. A fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena tem previsão na Lei n. 9.455⁄1997 (art.1º, § 7º) e também acolhida na jurisprudência da Corte.

                                               6. Ordem denegada.

Para a defesa, a tortura seria crime que só poderia ser praticado por funcionário público ou agente estatal.

O eminente ministro Sebastião Reis Júnior divergiu. E corretamente afirma em seu voto:,

“indubitável que o ato foi praticado por quem detinha, sob guarda, os menores”, conduta que se enquadra no tipo penal previsto no artigo 1º, II, da Lei 9.455/97.

A lei, que define o crime de tortura, exige apenas que o agente tenha a vítima sob sua guarda, poder ou autoridade,  Não especificando que o poder tenha de ser estatal.

Outro ponto discutido foi sobre o emendatiolibelli, a defesa argüiu que havia ocorrido um mutatiolibelliquando se aumentou a pena no Tribunal de São Paulo

Com isso a defesa alegou julgamento extra-petita  por parte dos desembargadores do Tribunal de Justiça de São Paulo ato que geraria fato novo exigindo aditamento da denúncia e novo prazo para defesa se manifestar.

O eminente Ministro analisou e denegou o pedido dos advogados – analisemos o fato:

O inciso II do parágrafo 4º prevê aumento 1/6 a 1/3 da pena quando o crime é cometido contra criança, adolescente, gestante, portador de deficiência ou maior de 60 anos.

Como afirma o eminente Ministro - A denúncia registrou expressamente que o crime foi cometido contra crianças de três e quatro anos.

“Assim, não houve imputação de fato novo, foi apenas atribuída definição jurídica diversa, com a inclusão da causa de aumento da pena, com base nos fatos já narrados na peça acusatória, circunstância que configura emendatiolibelli, razão por que se afasta o alegado prejuízo advindo à defesa”, concluiu o eminente Ministro Sebastião Reis Junior.

No caso em tela:

A Lei 11.719/08 (alterou o CPP)

O emendatiolibelli está presente no Código de Processo Penal no artigo 383 

O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. 

O mutatiolibelliestá presente no Cpp artigo 384

Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

A diferença em si do emendatiolibelli (emendar o libelo) e o mutatiolibelli(mudar o libelo)

Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente.

No emendatioo próprio nome em latim já afirma - emendar, correção da denúncia  - sem que para isso mude a classificação do crime, e não haja fato novo que mude a classificação ou tipo penal o que não gera prejuízo a defesa – podendo o próprio juiz emendar a denúncia mesmo que para isso tenha que aplicar pena mais grave, ou seja, mesmo que possa agravar a pena.

No mutatiolibelli –  Mutatio– mudar – alterar - há nova definição jurídica, há visível alteração da tipificação ou de elementos do crime que o tipificam de forma diversa, causando prejuízo a defesa, neste caso o processo deve retornar ao Ministério Público para que no prazo de 5 dias ou oralmente em sessão apresente a nova definição jurídica e a tipificação almejada, assim, deve-se oferecer oportunidade de novo contraditório a defesa, sob pena de nulidade de todos os atos que não forem contraditados e gerarem prejuízo a defesa.

Entretanto, a denúncia registrou expressamente que o crime foi cometido contra crianças de três e quatro anos. “Assim, não houve imputação de fato novo, não houve, no caso que se cuida, alteração da classificação ou tipo penal, e nem se quer, prejuízo a defesa  - vez que os eminentes desembargadores apenas interpretaram a denúncia como foi apresentada e acresceram a agravante prevista no artigo 1º, §4º inciso II  da Lei 9.455/97.