Aulas 1, 2, 3 e 4 de DIREITO DAS COISAS

DIREITO DAS COISAS.

Bibliografia indicada:

FARIAS, CRISTIANO CHAVES, ROSENVALDI, NELSON. DIREITO REAIS g. Ed. Salvador Jus Podium, 2012 Vol. 5

Estudaremos: Artigo 1196 e seguintes do Código Civil Brasileiro

AULA 01: DIREITO DAS COISAS (NOÇÕES INTRODUTORIAS)  05/08/2012

CONCEITO: (DOUTRINA CLASSICA) = (CLOVIS BEVILAQUA) Complexo das normas reguladoras das relações jurídicas referentes as coisas sucetiveis de apropriação pelo homem.  (toda relação jurídica entre o sujeito de direito ao homem”)

CONCEITO DE DIREITO DAS COISAS (DOUTRINA CONTEMPORÂNEA=> O direito das coisas regula o poder do homem sobre certos bens suscetíveis de valor e os modos de sua utilização econômica, sob a orientação do principio da função social.

DIREITO DAS COISAS  X  DIREITOS REAIS=> Ele é mais amplo do que o direito real, (POSSE, PROPRIEDADE,  DIREITOS DE VIZINHANÇA, DIREITOS REAIS-Artigo 1.225 CC, DIREITO REAIS DE GARANTIA (HIPOTECA, PENHOR, ANTI-CRESE), DIREITO REAIS DE GOZO OU FRUIÇAO -->(USUCAPIAO), ETC)

CARACTERISTICAS DOS DIREITOS REAIS.

 A) ABSOLUTISMO=> Consiste em um poder jurídico, do titular desta categoria de direito (dir. reais) em relacao a um determinado objeto, é um poder de agir oponível “erga omnes” à(contra todos)

CONSEQUÊNCIA IMEDIATA=> É o principio da publicidade (Registro imobiliário)

B) SEQUELA=> O s direitos reais aderem à coisa ex: Instituição de bem imóvel , convenção condominial

*OBS: VER O CONCEITO DE OBRIGAÇOES “PROPTER REM’ ou “OB REM” O titular do direito real pode perseguir a coisa em poder de terceiros onde quer que ela se encontre ex: Alienação fiduciária em garantia (decreto lei 911/69)

C) PREFERÊNCIA=> Consiste no privilegio do titular do direito real obter o pagamento de um débito com o valor do bem aplicado exclusivamente á sua satisfação=> Fundamento Legal da preferência=> Artigos 958 combinado com ÚNICO DO CC artigo 1.422 ambos CC.

EXCEÇÃO=> Em caso de privilégios legais ex: créditos trabalhistas

OBS: VER RESP NÚMERO 594.491/RS DJ 08.06.05 MINISTRA ELIANE CARMON  - VER SUMULA 219 DO STJ.

EFICACIA ERGA OMNES                                                                INTER PARTES

D) TAXATIVIDADE=> Artigos 1225 CC Os direitos reais devem esta previamente estabelecidos em lei (princípio da reserva legal) NÚMEROS                                                        CLAUSUS

NUMEROS APERTUS                                  (Direito obrigacional)

DIREITOS REAIS                                DIREITOS OBRIGAÇÕES 

JUS  IN RE (Direito à coisa)           JUS AD REM (Direito a uma       coisa)                          DIREITOS PERMANENTES                                                                                              DIREITOS TRANSITÓRIOS              

OBJETO                (A coisa em si)                                                                                OBJETO (Prestação, dar, fazer ou não fazer)

CLASIFICAÇAO DOS DIREITOS REAIS
A)     Direito reais de gozo ou fruição=> Usufruto, a servidão civil,   Direito de uso,  Habitação, todos no 1225)                            
B)      Direitos reais de garantia=> Penhor, hipoteca, anticrese         
C)      Direito real de aquisição=> Promessa de Compra e venda Ex: Ação de adjudicação compulsória.                                          
D)     Direitos reais em coisa própria=> Propriedade superficiária,    propriedade fiduciária , (Decreto Lei 911/69)                        
E)      Direitos reais em coisa alheia=>  Direito de passagem, direito de passagem de cabos e tubulações e todos os direitos reais de gozo                  ou fruição.                                                                

AULA 2 – ESTUDO DA POSSE  07/08/2012

ESTUDO DO REGIME JURÍDICO DA POSSE

(NOÇÕES INTRODUTÓRIAS)

TEORIA SOBRE A POSSE

A)     TEORIA SUBJETIVA DE SAVIGNY (CLÁSSICA): A posse é um fato na origem e direito nas consequências .

• A posse é autônoma à propriedade, isto é,  é uma situação fática merecedora de tutela jurídica.
• FORMULA=> A pessoa=P=C + A (CORPUS + ANIMUS)
• CORPUS=> Controle material da pessoa sobre a coisa. Não é mero contato corporal com o bem, mas sim disponibilidade física desse bem.
• ANIMUS=> É a intenção do possuidor de exercer o direito de como proprietário fosse,  de sentir-se dono da coisa, mesmo não sendo.  OBS: De acordo Savgny, só haverá posse onde houver ANIMUS POSSIDENDI

B)      TEORIA OBJETIVA DE IHERING

• A posse é um veículo que conduz à propriedade (Um meio que conduz a um fim)
• Não é o elemento psicológico que revela a posse, mas a forma como o poder fático do agente sobre a coisa revela-se externamente .
• FORMULA: P=C => A Posse isolada, sem os elementos da propriedade não é juridicamente válida, pois a posse é o mero exercício da propriedade.
• OBS: De acordo com a doutrina contemporânea, não basta ao possuidor se comportar como um proprietário, mas como um BOM PROPRIETÁRIO. Perante o bem, em obediência à ideia de função social da posse, artigo 5 inciso 23 combinado com artigo 6 da CRFB/88 de acordo com LUIS EDSON FACHIM, função social da posse é a expressão natural da necessidade.
• CONCEITO DE POSSE=> Possuidor é a pessoa que tem de fato o exercício pleno ou não de algum dos poderes inerentes à propriedade, artigo 1196 combinado com 1228 do CC. (Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê‑la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.)
• DOUTRINA=> Possuidor é quem, em seu próprio nome exterioriza alguma das faculdades da propriedade, seja ela proprietário ou não.
• PONTES DE MIRANDA=> ”A realidade dos direitos é independente da materialidade do objeto”

3) OBJETO DA POSSE:

*  Bens Corpóreos

* Bens incorpóreosà Ex: Patentes, marcas, softwares) ver artigo 3º da lei 9.610/98 (lei dos direitos autorais)

 4) NATRUREZA JURIDICA DA POSSE:

1ª - Quando o proprietário é possuidor de seu próprio bem: Nesse caso a posse é um direito real, pois há o exercício pleno do domínio nos termos do artigo 1.196 do CC (Direito real)

2ª - Quando existe uma relação jurídica de direito real ou obrigacional, (usufruto=> direito real e contrato de locação=> Obrigacional)  a posse terá a natureza jurídica de fato jurídico.

3ª - Quando a posse for uma mera situação fática=>(Apossamento e ocupação) A posse deverá ser entendida como uma ideia de função social (lei 12.424/2011)=> Lei de usucapião pro família.

5) DESDOBRAMENTO DA POSSE (Posse direta e posse indireta)

1º - PREVISAO LEGAL=>Artigo 1.197 DO CC (Constitui a regra geral para todas as situações de desdobramento da posse)

OBS: Conforme o texto do artigo 1.197 do CC, a posse direta não anula posse indireta, toda via se for o caso possuidor direto pode defender a sua posse contra.

6) COMPOSSE:

IDEIA CENTRAL DO INSTITUTO:=> Consiste na posse comum e de mais de uma pessoa sobre a mesma coisa, que se encontra em estado de indivisão

FUNDAMENTO LEGAL:=> Artigo 1.199 CC OBS= Em ações judiciais que envolvam situações de composse, deverá haver a formação de lides consórcios necessários entre autor ou réu e seus respectivos cônjuges (ativo ou passivo) nos termos do artigo 10, parágrafo 2º, CPC.

a) - Divisão consensual ou judicial da coisa em porções identificadas

b) - Exercício de posse exclusiva de um compossuidor e sem oposição dos demais com possuidores.

• CLASSIFICAÇÃO DA POSSE:

a)      - Posse Justa=> É aquela que não é violenta, clandestina ou precária (Artigo 1.200, CC) - Art. 1.200. É justa a posse que não for violenta, clandestina ou precária.), ou que seja amparada por algum título hábil à comprovação desta situação.

b)  – Posse Injusta=> É aquela proveniente de formas proíbidas ou viciadas desde o inicio, ou que mesmo tendo sido iniciada de forma pacifica ou publica, se converte posteriormente em posse viciada

c)       – Posse Violenta=> É aquela obtida pelo o uso da força(vis absoluta), ou então pela ameaça(vis compulsiva) 
OBS: Aqui, o legislador civil permite o uso da força ou atos de desforço imediato, pela vitima, na defesa de sua posse; porém não se pode ir além do indispensável à sua manutenção ou restituição (Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.  § 1º  O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter‑se ou restituir‑se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou restituição da posse.

d)      – Posse Clandestina => O que é CLANDESTINA é a forma de aquisição desta posse e não a posse em si aqui, o possuidor titular não tem ciência de que outra pessoa exerce atos possessórios em seu lugar Ex: “A” viaja para o exterior por um longo período “B” invade seu imóvel “A” não toma conhecimento deste fato amigos, parentes e funcionários de “A” não existem ou não tem como saber da invasão

e)      - Posse Precária =>  A posse precária e resultado de um abuso de confiança do possuidor direto em razão de uma relação jurídica de direito real ou obrigacional que deu origem à posse. Ex: Contrato de locação (posse justa) termino do contrato, não restituição do bem posse injusta por vício de precariedade  (justo quando tem título, precária quando não tem título)

f)       – Posse de Boa fé => De acordo com a doutrina, está de boa Fé quem pura e simplesmente desconhece vício ou obstáculo que impede a aquisição da coisas (artigo Art. 1.201. É de boa‑fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa. Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa‑fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção. OBS: O possuidor com justo título tem a presunção legal de boa fé, via de regra (Parágrafo único de artigo 1.201, cc.

g)      – Posse de má fé=> Consiste na ciência do possuidor com relação à ilegitimidade de sua posse –

OBS1: Nos termos do artigo 1.203 => (Salvo prova em contrário, entende‑se manter a posse o mesmo caráter com que foi adquirida.), entende-se mantida a posse com o mesmo caráter com que foi adquirida, salvo prova em contrário.

OBS2: Na pratica, é importante que se tenha em mente a classificação da posse, pois haverá reflexo direto na questão da percepção dos frutos  (artigo 1.214,CC=> O possuidor de boa‑fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.) direito de retenção por benfeitorias (artigo 1.219,CC=> O possuidor de boa‑fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá‑las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis.), dentre outras consequências   

DETENÇÃO

Conceito:=> De acordo com Cristiano Chaves e Nelson Rosenvalde, a detenção é uma posse desqualificada, não alcançada pelo ordenamento jurídico, isto é, o detentor não pode manejar ações possessórias e nem alcançar a propriedade pela via de usucapião

REGRA GERAL à  Artigo 1.198 c/c 1.208 cc,

HIPOTESES DE DETENÇÃO=> 
Hipotese 1: Servidores da Posse, gestores da posse ou fâmulos da posse:=> Servidores da posse, aqui não há autonomia da pessoa sobre a coisa. Ex: Caseiro e bem imóvel, relação jurídica de detenção.

Hipótese 2: Atos de permissão ou tolerância: Noção jurídica de permissão ou tolerância=> A permissão nasce de autorização expressa do verdadeiro possuidor, ou mesmo do proprietário para que um terceiro utilize a coisa. A tolerância consiste no consentimento tácito ao uso da coisa, ambas são caracterizadas pela transitoriedade e pela faculdade de supressão de uso a qualquer instante

PROPRIEDADE=> POSSE=>  DETENÇÃO

HIPOTESE DE DETENCAO

HIPOTESE 3:=> Prática de Atos de violência ou  Clandestinidade:

Obs.: Durante o período em que são praticados atos de resistência ou clandestinidade os ocupantes do bem não realizam atos de posse. Mas sim de mera detenção. Há aqui impedimentos à sua aquisição e não vícios de posse, de acordo com a classificação anteriormente trabalhada.

DETENCAO DEPENDENTE: ITEM “A” e “B” = Detenção Licita

DETENCAO INDEPENDENTE: ITEM “C” = Detenção Ilícita

HIPOTESE 4: ATUACAO EM BENS PUBLICOS DE USO COMUM DO POVO OU DE USO ESPECIAL.

OBS:=> Nessas modalidades de bens públicos o particular não possui ação possessória em face do poder publico, sendo punível apenas o excesso pela via da pretensão indenizatória (praças, ruas, logradouros, à Ninguém pode requerer, artigo 100 c/c 102 cc => Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar)

OBS:=> Na hipótese de existência de um contrato administrativo de concessão de uso ou de permissão de uso o particular poderá manejar ações possessórias na vigência dessas relações jurídicas (Ex: Artigo 21 da lei 10.257/01 -> Estatuto da cidade) como fundamento na desafetação do bem transformando-se em bem dominical(ver artigo 99 inciso 3- III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.) 

CONCESSÃO=> Vínculo mais forte

PERMISSÃO=> Vínculo Precário.

AULA 3  AQUISIÇÃO E PERDA DA POSSE.    14/08/2012

Regra Geral=> Artigos 1.196 c/c 1.204 cc => Art. 1.196. Considera‑se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Art. 1.204. Adquire‑se a posse desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade.

Composição originaria=> Chamada também de posse natural. Aqui não há qualquer relação jurídica entre o novo possuidor e um possuidor ou proprietário precedente, tem como características a materialidade, a reiteração e a publicidade. Ex: Apossamento ou ocupação natural do bem.

Composição derivada=> Chamada de posse civil ou jurídica. Nesta modalidade, a posse é recebida de quem a exercia anteriormente. É adquirida por força de relação jurídica sem necessidade de apreensão material da coisa. Ex: Constituição de uso-fruto no CRI(Cartório de registro de imóvel) sobre o bem.

QUEM PODE ADQUIRIR A POSSE?

a)      – A PROPRIA PESSOA QUE A PRETENDE

b)      – SEU REPRESENTANTE, COM MANDATO OU SEM MANDATO (SEM MANDATO=> Pais em prol dos filhos, inventariante em prol dos herdeiros)

c)  TERCEIRO SEM MANDATO, MAS DEPENDENDO DA RATIFICAÇÃO DE QUEM DE DIREITO. Ex: Figura do gestor de negócios ver artigo 662,CC -> (Art. 662. Os atos praticados por quem não tenha mandato, ou o tenha sem poderes suficientes, são ineficazes em relação àquele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.

Parágrafo único. A ratificação há de ser expressa, ou resultar de ato inequívoco, e retroagirá à data do ato.)

INSTITUTO DA UNIÃO DE POSSE:

OBS: É o fundamento mais importante para ações judiciais de usucapião

REGRA GERAL=> Artigo 1.206 c/c 1.207,CC -> (Art. 1.206. A posse transmite‑se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres. -> Art. 1.207. O sucessor universal continua de direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor, para os efeitos legais.)

CONCEITO=> É a constituição da posse pela continuação da soma do tempo do atual possuidor com a dos seus antecessores.

FORMAS:

A)     – Sucessio Possessiones: Aqui transmite-se todo o patrimônio do “de cujus” (Principio da “Saisine” artigo 1.784,CC=> Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite‑se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.) Trata-se de um modo derivado de aquisição da posse (“causa mortis”)   

B)      – Accessio Possesiones=> Aqui fala-se em sucessor singular, em razão de uma relação jurídica anterior Ex: Contrato de compra e venda e arrematação. (“inter vivos”) De acordo com a lei o sucessor singular tem a faculdade de unir a sua posse à do antecessor.
   

AULA DO DIA 20/08/12

CONTINUAÇÃO: AQUISIÇÃO DE POSSE

CONSTITUTO POSSESSÓRIO: (Forma de aquisição de posse) => É uma técnica de aquisição derivada da posse, materializada em clausula expressa dentro de um determinado contrato através da qual se adquire a posse de forma convencional, dispensada a pratica de atos materiais (Orlando Gomes).

• Há simultaneamente a aquisição e a perda da posse
• Possuidor assume a posse em nome próprio passando em um momento posterior a posse a um nome alheio com poder material sobre a coisa, mas na qualidade de detentor. Ex: Alienação fiduciária. “Clausula Constituti”=>
• Clausula Constituti=> esta clausula trata-se de uma modalidade ficta de tradição.

 2) – PERDA DA POSSE:

Regra Geral=> A posse é perdida quando o possuidor vê cessado, contra a sua vontade seu poder sobre o bem (Art. 1.223,cc) Art. 1.223. Perde‑se a posse quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem, ao qual se refere o art. 1.196. (Art. 1.228)

REGRA DO ARTIGO 1.224,CC=>Se o possuidor foi esbulhado (perda do poder de fato sobre a coisa) e tendo noticia do esbulho se abstém de retomar a coisa, ou tentando recuperá-la é violentamente repelido, considera-se perdida a posse. (Turbação=>Incômodo, Ameaça de perda)

3) – Efeitos da posse:

* Direito aos frutos => São as utilidades econômicas que a coisa produz periodicamente, sem que haja alteração ou perda de sua substancia (essência).

REGRA GERAL=> Art. 1.214, CC (Art. 1.214. O possuidor de boa‑fé tem direito, enquanto ela durar, aos frutos percebidos.c Arts. 1.201, 1.202, 1.232 e 1.396 deste Código.

Parágrafo único. Os frutos pendentes ao tempo em que cessar a boa‑fé devem ser restituídos, depois de deduzidas as despesas da produção e custeio; devem ser também restituídos os frutos colhidos com antecipação.

CATEGORIA DE FRUTOS.

• Frutos Naturais=> São aqueles provenientes diretamente da coisa, em decorrência de sua força orgânica, renovando-se periodicamente pela força da natureza. Ex: Colheitas.
• Frutos Industriais=> São aqueles cuja produção decorre da atuação do engenho humano sobre a natureza. Ex: Produção de uma fábrica. 
• Frutos Civis=> São rendas periódicas provenientes da concessão do uso e gozo de uma coisa frutífera por outrem. Ex: Aluguéis, juros.

• REQUISITOS=>

A)     – Que tenham sidos separados (frutos).

B)     – Que a percepção tenha ocorrido antes de cessar a boa-fé.

OBS=> O possuidor não faz jus aos frutos pendentes ao tempo da cessação da boa fé, caso já tenham sido consumidos ao invés da restituição “”IN NATURA” ele responderá pelo equivalente pecuniário ao valor dos frutos (ver artigos, 1.214, parágrafo único,c/c 1.215 e 1.216, cc

b) – DIREITO A BENFEITORIA.

Regra Geral=> Esse direito engloba a indenização das benfeitorias necessárias e úteis, quanto às benfeitorias voluptuárias, o possuidor tem o direito de levantá-las senão lhe forem paga, desde de que não alterem a substancia da coisa. Art. 1.219, primeira parte, cc)

Benfeitorias necessárias=> São as que têm por finalidade conservar a coisa ou evitar que ela se deteriore. Ex: Reparos nas colunas de um edifício)

BENFEITORIAS ÚTEIS=> São as que aumentam ou facilitam o uso da coisa. Ex: Aumento da área de uma garagem.

BENFEITORIAS VOLUPTUARIAS=> Promovem o aformoseamento do bem. Ex: Substituição do piso para embelezamento.

DIREITO DE RETENÇÃO=> O possuidor pode exerce o direito de retenção da coisa pelo valor das benfeitorias necessárias e uteis, Art. 1.219 segunda parte,cc).

CONCEITO DE DIREITO DE RETENÇÃO=> Trata-se de um meio de defesa disponibilizado ao possuidor de boa-fé, facultando-o continuar a deter a coisa alheia, mantendo-a em seu poder até ser indenizado pelo crédito (Cristiano Chaves e Nelson Rosenvalde)

Meio coercitivo de pagamento (Pablo Stolze)

OBS=> Sumula 158 do STF=> O adquirente de um bem imóvel não responde pelas benfeitorias do locatário,  salvo estipulação contratual averbada no CRI. 

·      AULA DO DIA 21/08/2012

C)     – direito à usucapião =>OBS=> Também consiste em um efeito da posse daquele que possuir o bem de acordo com lapso temporal previsto na legislação, bem como restar preenchidos os demais requisitos (USOCAPIÃO=> ORDINÁRIO E EXTRADORDINÁRIO) SERÁ ESTUDADO EM TÓPICOS  SEPARADOS.

4) -  RESPONSABILIDADE CIVIL DO POSSUIDOR

* - Também é um efeito da posse.

IDEIA CENTRAL DO INSTITUTO=> A legislação civil estabelece o dever de indenizar do possuído, caso haja perda ou deterioração da coisa que eventualmente possa ser retomada em demanda possessória.

HIPOTESES:

A)     – POSSUIDOR DE BOA FÉ=> Aqui, o possuidor somente responderá quando tiver dado causa a algum tipo de dano na coisa. Se não tiver causado nem um dano não responderá (responsabilizado, somente se tiver dado causa ao dano)

B)     – POSSUIDOR DE MÁ FÉ=> Aqui o possuidor responderá tanto pela perda quanto pela deterioração da coisa, ainda que acidentais.  Exceção:=> O possuidor de má fé não será responsabilizado se ele conseguir provar em juízo que estas situações iriam ocorrer mesmo que a posse estivesse com o reivindicante.

REGRA DA INDENIZAÇÃO A SER PAGAPELO REIVINDICANTE=> Art. 1.222,cc (Art. 1.222. O reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias ao possuidor de má‑fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e o seu custo; ao possuidor de boa‑fé indenizará pelo valor atual.)

AULA 4 - AÇÕES POSSESSÓRIAS:

FUNDAMENTO DOUTRINÁRIO: => A posse será tutelada processualmente em razão da situação de fato capaz de satisfazer a necessidade fundamental de moradia e/ou de fruição da coisa

FUNDAMENTAÇÃO LEGAL: => (DIREITO MATERIAL E DIREITO PROCESSUAL.)

Artigos 1.210 ao 1.212,cc c/c Artigos 920 ao 933 do CPC

AÇÕES POSSESSÓRIAS EM ESPÉCIE:=>

A)     – REINTEGRAÇÃO DE POSSE=> É o remédio processual adequado à restituição da posse àquele que a tenha perdido em razão de esbulho, sendo privado do poder físico sobre a coisa( Art. 926,CPC => (O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho.)

Obs.: => Há esbulho no ato daquele que aproveitando da ausência do vizinho invade a (propriedade) alheia retirando-lhes seus limites

B)     – MANUTENÇÃO DE POSSE=>

C)     – INTERDITO PROIBITÓRIO=>

D)     OBS:=> A opção por uma dessas ações está diretamente relacionada ao GRAU DE AGRESSÃO à posse (AMEAÇA-> Interdito proibitório      

TURBAÇÃO-> Manutenção.

ESBULHO-> Reintegração) Art. 1.210,cc (Art. 1.210. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação, restituído no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado.)

RITOS PROCEDIMENTAIS:

A) – POSSE NOVA=> (Até 1ano e 1 dia) Se o possuidor estiver na posse do bem até mencionada data o rito da ação possessória será o ESPECIAL, o qual possibilita ao autor pleitear medida liminar “INALDITA ALTERA PARS”para que seu pleito seja desde de logo satisfeito.

B) – POSSE VELHA=> (+ de 1ano e 1 dia)=> O rito será o ordinário, ou seja, o possuidor não poderá pleitear medida liminar tendo, portal razão a ação uma cognição ampla.

Publicado por Rubens, Acadêmico de Direito - Fucamp

Aulas Ministradas pelo Professor Guilherme Ferreira, na Disciplina "Direito das Coisas"

CONCURSO DE CRIMES

I – Conceito.
Ocorre quando o  mesmo agente, por meio de uma ou mais ações ou omissões, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.¹
 II – Sistemas. 

1. sistema do cúmulo material: considera que as penas dos vários delitos devem ser somadas. Foi adotado entre nós no concurso material ou real(art. 69, caput) e no concurso formal imperfeito(ou impróprio) (art. 70, caput, 2ª parte), aqui denominado  cúmulo material benéfico(art. 70, parágrafo único).²
2. sistema da absorção: a pena mais grave absorve a menos grave.
3. sistema da acumulação jurídica: a pena aplicável não é a da soma das concorrentes, mas é de tal severidade que atende à gravidade dos crimes cometidos.
4. Sistema da responsabilidade única e da pena progressiva única: os crimes concorrem, mas não se acumulam, devendo-se aumentar a responsabilidade do agente ao crescer o número de infrações.
5. Sistema da exasperação da pena: aplica-se a pena do crime mais grave, aumentada de um quantum determinado. Foi adotada no concurso formal(ou  ideal)(art. 70, caput ) e no crime continuado(art. 71).

III – Espécies de Concursos: 
O concurso de crimes(ou de penas) pode ser:

1. concurso material(art. 69);
2. concurso formal próprio ou perfeito(ou ideal) (art. 70, caput, 1ª parte) e concurso formal imperfeito(ou impróprio) (art. 70, caput, 2ª, parte)
3. crime continuado comum(art. 71, caput) e crime continuado específico(art. 71, parágrafo único).

 As hipóteses de concurso podem ocorrer entre crimes dolosos e culposos, consumados ou tentados, comissivos ou omissivos.³

CONCURSO MATERIAL
 

I – Conceito. 

Ocorre o concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não(art. 69, caput).
II – Espécies: 
O concurso material pode ser:

1. homogêneo: quando os crime são idênticos;
2. heterogêneo: quando os crimes não são idênticos.

III – Aplicação da Pena: 
No concurso material as penas são aplicadas cumulativamente.

CONCURSO FORMAL 
I – Conceito: 
Ocorre o concurso formal(ou ideal) quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes idênticos ou não.
II  - Espécies: 
O concurso formal(ou ideal) pode ser:

1. homogêneo: quando os crime são idênticos;
2. heterogêneo: quando os crimes não são idênticos.

O concurso formal pode ser ainda: 

1. perfeito(ou próprio): quando resulta de um só desígnio(art. 70, caput, 1ª parte);
2. imperfeito(ou impróprio): quando resulta de desígnios autônomos(art. 70, caput, 2ª parte).

III – Requisitos: 
Diverge a doutrina a respeito dos requisitos do concurso formal.
A teoria subjetiva exige dois elementos:

1. unidade de conduta e pluralidade de crimes;
2. unidade de desígnios.

Para a  teoria objetiva o concurso formal exige:

1. unidade de comportamento;
2. pluralidade de crimes.

O Código adotou a teoria objetiva.
IV – Aplicação da Pena: 
Na aplicação das penas privativas de liberdade, o código determina três regras.
No concurso formal perfeito (ou próprio):

1. aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou,
2. se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de sexto a um terço.

No concurso formal imperfeito(ou impróprio): aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade, que não poderá exceder a que seria cabível no concurso material(cúmulo material benéfico).
Importante: Ocorre a autonomia de desígnios(vontades) quando o sujeito pretende praticar não só um crime, mas vários, tendo consciência e vontade em relação a cada um deles, considerado isoladamente.⁴
CRIME CONTINUADO 
I – Conceito. 
Ocorre o denominado crime continuado quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes  ser havidos como continuação do primeiro(art. 71, caput).
II – Espécies:

1. crime continuado comum(art. 71, caput);
2. crime continuado específico(art. 71, parágrafo único)

III – Requisitos: 
São requisitos do crime continuado:

1. pluralidade de condutas;
2. pluralidade de crimes da mesma espécie;
3. ação continuada, deduzida dos elementos constitutivos exteriores da homogeneidade.

IV – Crimes da mesma espécie: 
Crimes da mesma espécie são os previstos no mesmo tipo penal, isto é, aqueles que possuem os mesmos elementos descritivos, abrangendo as formas simples, privilegiadas e qualificadas, tentados ou consumados.⁵
V – Natureza Jurídica: 
Há três teorias a respeito da natureza jurídica do crime continuado:

1. teoria da unidade real: os vários delitos formam crime único;
2. teoria da ficção jurídica: o legislador presume a existência de um só crime;
3. teoria mista: vê no crime continuado um terceiro delito, negando a unidade ou a pluralidade de violações jurídicas.

O código adotou a teoria da ficção  jurídica.

VI – Aplicação da Pena: 
No crime continuado comum:

1. aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou,
2. se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de sexto a dois terço.

 No crime continuado específico 

1. aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou,
2. se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, até o triplo.

VII – Bem Jurídico Pessoal. 

Admite-se nexo de continuidade entre crimes que lesam interesses jurídicos pessoais, ainda que praticados contra vítimas diversas(art. 70, parágrafo único).
¹ LEAL, João José. Curso de Direito Penal. Sérgio Fabris, Porto Alegre, 1991, p.475.
² RT 644/378; JCAT 63/273, Apud MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Atlas, São Paulo 2001, p. 316.
³ JESUS. Damásio  E. de. Direito Penal,  Parte Geral, Saraiva, São Paulo, l997, 20ª ed. 1º v. p.589
⁴ JESUS. Damásio  E. de. ob. cit. 594
⁵ JESUS, Damásio E. de. ob. cit. p. 595/596

Direito Penal

DIREITO PENAL

Conceito:

É o ramo do direito público que trata do estudo das normas que ligam o crime a pena, disciplinando as relações jurídicas daí resultantes. Poderíamos defini-lo também como o conjunto de leis que pretende tutelar bens jurídicos, cuja violação denomina-se crime e importa uma coerção jurídica particularmente grave, cuja imposição propõe-se a evitar que o autor cometa novas violações.

Função:

Segurança jurídica - conjunto de condições externas que criam o sentimento de certeza acerca da disponibilidade de tudo o que se necessita para realizar a coexistência.

Aspectos

Objetivo: existência e eficácia de regras e organismos de proteção aos direitos do cidadão.
subjetivo: sentimento pessoal de proteção.
infração penal, ou crime: a mais séria violação da segurança jurídica.

Fundamento:

Necessidade de proteção de bens jurídicos evitando a infração penal.
OBS.: O DIREITO PENAL É UM SISTEMA DESCONTÍNUO DE ILICITUDES

Conteúdo do Direito Penal:

Enumera os crime, estabelece as penas, analisa o delinqüente e as situações daí decorrentes.

Código Penal:

Data de 1940 (Decreto-lei 2.848) com uma alteração substancial em 1984 (Lei 7.209) e contém a maioria das lei penais, divide-se em parte geral
(princípios gerais) e parte especial (enumera os crimes).

Fontes do Direito Penal:

A fonte que produz o direito e o Estado é a fonte material.
A lei é a única fonte formal imediata do direito penal, pois não há crime e nem pena sem previa cominação legal.
Há também, as fontes mediatas que são:
a) Costumes: regra de conduta de prática geral, constante e uniforme.
b) Eqüidade: que é a correspondência jurídica e ética perfeita da norma as circunstâncias do caso concreto a que é aplicada.
c) Princípios Gerais do Direito: São eles a legalidade, a moralidade, a isonomia, etc.
d) Analogia: Não pode ser aplicada para prejudicar, só em benefício do acusado (in bonam partem).
Ainda temos a doutrina, a jurisprudência e os tratados e convenções, que muito interessam e ajudam na interpretação e aplicação do direito.

Finalidade do Direito Penal:

Algumas doutrinas se apresentam tentando explicar a finalidade da pena e do direito penal são elas:
- teoria absoluta: pune-se porque pecou (punitiva).
- teoria utilitária ou relativa: pune-se para que não peque (educativa)
- teoria mista: pune-se porque pecou e para que não peque (punitiva / educativa).
Devolver à sociedade a segurança jurídica, reafirmando o prestígio da ordem violada (credibilidade do ordenamento jurídico), através de uma ação socializadora sobre o delinqüente.

Teorias da Pena e sua Finalidade no Direito Penal Brasileiro

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2.TEORIAS DA PENA. 2.1. TEORIA RETRIBUTIVA DA PENA. 2.2. TEORIA PREVENTIVA DA PENA. 2.2.1. TEORIA PREVENTIVA GERAL. 2.2.2. TEORIA PREVENTIVA ESPECIAL. 2.3. TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS. 2.3.1. TEORIAS QUE REENTRÃO A IDÉIA DE RETRIBUIÇÃO. 2.3.2. TEORIAS DA PREVENÇÃO INTEGRAL. 3. CONCLUSÃO. 4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO.

"É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos bens e dos males da vida." (1) - (Cesare Beccaria).

A origem da pena coincide com o surgimento do Direito Penal, em virtude da constante necessidade de existência de sanções penais em todas as épocas e todas as culturas. A pena é a conseqüência jurídica principal que deriva da infração penal. Como define VON LISZT: "Derecho Penal es el conjunto de las reglas jurídicas, establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho, la pena como su legítima consecuencia".(2)

Fazendo uma breve retrospectiva histórica, pode-se comentar que as penas e os castigos que o Estado impôs àqueles transgressores das normas, foram evoluindo em face de um sentido maior de humanização. A partir da obra de Beccaria, titulada "Dos delitos e das penas", as penas desumanas e degradantes do primitivo sistema punitivo, cederam seu espaço para outras, com senso mais humanitário, cuja finalidade é a recuperação do delinqüente. Desta forma, as penas corporais foram substituídas pelas penas privativas de liberdade, persistindo este objetivo de humanização das penas, ainda nos dias de hoje.

A pena não tem uma definição genérica, válida para qualquer lugar e qualquer momento. Consiste em um conceito legal de cada código penal em particular, em que se são elencadas sanções, cujas variações refletem as mudanças vividas pelo Estado.

Na concepção moderna de Estado, e mencionando a finalidade preventiva da pena, BERDURGO ensina:

"La pena es un mal – por la privación o restricción de bienes jurídicos que siempre implica; um mal, por outro lado, necesario – por que todo sistema que considera ao hombre como elemento nuclear sólo puede recurrir a la pena cuando sea necesaria para el mantenimiento de tal sistema; debe estar prevista em la ley – que actuará como garante de la seguridad jurídica, o, lo que es lo mismo, em prol del principio de legalidad; impuesta y ejecutada conforme a ella – la ley actúa como garante a lo largo del proceso y la ejecución: solo se impondrá al responsable del delito – responsabilidad penal personal; y únicamente estará dirigida hacia la prevención del delito – como ,única finalidad coherente y racional, com el ius puniendi próprio de um Estado social y democrático de Derecho.(3)

2. TEORIAS DA PENA

Através dos tempos o Direito Penal tem dado respostas diferentes a questão de como solucionar o problema da criminalidade. Essas soluções são chamadas Teorias da pena, que são opiniões científicas sobre a pena, principal forma de reação do delito. Principal, porque existem outras formas de reação social à criminalidade, que são mais eficazes do que a pena. Neste sentido, ensina o penalista Muñoz Conde:

"Existen otras formas de reacción social a la criminalidad no oficiales, pero a veces más eficaces que las oficiales propriamente dichas, de forma que, igual que sucede com el concepto de criminalidad, el concepto de reacción social frente a la misma excede, por lo menos en la Criminologia, del plano estrictamente legal para incluirse en un marco más amplio de control social, en el que lo que no se ve (o no se dice) es quizás lo que mas importa."(4)

Constituem teorias oficiais de reação à criminalidade: de um lado, as teorias absolutas, ligadas essencialmente às doutrinas da retribuição ou da expiação; e de outro lado, as teorias relativas, que se analisam em dois grupos de doutrinas (as doutrinas da prevenção geral e as doutrinas da prevenção especial ou individual). E por fim, as teorias mistas ou unificadoras.

2.1. TEORIA RETRIBUTIVA DA PENA (Teoria Absoluta).

A Teoria retributiva considera que a pena se esgota na idéia de pura retribuição, tem como fim a reação punitiva, ou seja, responde ao mal constitutivo do delito com outro mal que se impõe ao autor do delito.

Esta teoria somente pretende que o ato injusto cometido pelo sujeito culpável deste, seja retribuído através do mal que constitui a pena. Ensina HASSEMER e MUÑOZ CONDE que existe uma variante subjetiva da Teoria retributiva que considera que a pena deve ser também para o autor do delito uma forma de "expiación", ou seja, uma espécie de penitência que o condenado deve cumprir para purgar (expiar) seu ato injusto e sua culpabilidade pelo mesmo.

A teoria retribucionista (teoria absoluta) considera que a exigência de pena deriva da idéia de justiça. Neste diapasão, KANT exemplificava:

"Si una sociedad tuviera que disolverse y sus miembros debieran espacirse por el mundo, antes de llevar a cabo dicha decisión el último asesino que se encontrara en prisión debería ser ejecutado (téngase en cuenta que Kant no cuestinaba la pena de muerte), para que así todo el mundo supiera el valor que merecían sus hechos y se hiciera justicia, por más que obviamente si una sociedad está a punto de perecer carezca de utilidad el hecho de que todavia se ejecute al último asesino que quedara en sus carceles".(5)

Menciona MUÑOZ CONDE:

"Pocas veces se há hecho valer en la historia del pensamiento la idea contenida en la frase latina "fiat justicia, pereat mandamus" (hágase la justicia, aunque perezca el mundo) de forma tan gráfica y contundente como en este ejemplo Kantiano de la isla."(6)

Enfim, a pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer ao delinqüente como compensação ou expiação do mal do crime; nesta medida é uma doutrina puramente social-negativa que acaba por se revelar estranha e inimiga de qualquer tentativa de socialização do delinqüente e de restauração da paz jurídica da comunidade afetada pelo crime. Em suma, inimiga de qualquer atuação preventiva e, assim, da pretensão de controle e domínio do fenômeno da criminalidade.

2.2. TEORIAS PREVENTIVAS DA PENA (Teorias Relativas).

As teorias preventivas da pena são aquelas teorias que atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar que no futuro se cometam delitos. Podem subdividir-se em teoria preventiva especial e teoria preventiva geral.

As teorias preventivas também reconhecem que, segundo sua essência, a pena se traduz num mal para quem a sofre. Mas, como instrumento político-criminal destinado a atuar no mundo, não pode a pena bastar-se com essa característica, em si mesma destituída de sentido social-positivo. Para como tal se justificar, a pena tem de usar desse mal para alcançar a finalidade precípua de toda a política criminal, precisamente, a prevenção ou a profilaxia criminal.

A crítica geral proveniente dos adeptos das teorias absolutas, que ao longo dos tempos mas se tem feito ouvir às teorias relativas é a de que, aplicando-se as penas a seres humanos em nome de fins utilitários ou pragmáticos que pretendem alcançar no contexto social, elas transformariam a pessoa humana em objeto, dela se serviriam para a realização de finalidades heterônimas e, nesta medida, violariam a sua eminente dignidade. Neste sentido, segundo KANT: "O homem não pode nunca ser utilizado meramente como meio para os propósitos de outro e ser confundido com os objetos do direito das coisas, contra o que o protege a sua personalidade inata." (7)

Também são criticadas em virtude de justificarem a necessidade da pena para que ocorra a redução da violência e a prática de novos crimes. Deste modo, não existiria limites ao poder do Estado, com uma certa tendência ao "Direito penal do terror". Ou seja, quem pretendesse intimidar mediante a pena, tenderia a reforçar este efeito, castigando tão duramente quanto possível.(8)

2.2.1. TEORIA PREVENTIVA GERAL

A teoria preventiva geral está direcionada à generalidade dos cidadãos, esperando que a ameaça de uma pena, e sua imposição e execução, por um lado, sirva para intimidar aos delinqüentes potenciais (concepção estrita o negativa da prevenção geral), e, por outro lado, sirva para robustecer a consciência jurídica dos cidadãos e sua confiança e fé no Direito (concepção ampla ou positiva da prevenção geral).

Deste modo, por uma parte, a pena pode ser concebida como forma acolhida de intimidação das outras pessoas através do sofrimento que com ela se inflige ao delinqüente e que, ao fim, as conduzirá a não cometerem fatos criminais (prevenção geral negativa ou de intimidação).

Por outra parte, a pena pode ser ser concebida, como forma de que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na validade e na força de vigência das suas normas de tutela de bens jurídicos e, assim, no ordenamento jurídico-penal; como instrumento por excelência destinado a revelar perante a comunidade a inquebrantabilidade da ordem jurídica, apesar de todas as violações que tenham tido lugar (prevenção geral positiva ou de integração).

2.2.2. TEORIA PREVENTIVA ESPECIAL

A teoria preventiva especial está direcionada ao delinqüente concreto castigado com uma pena. Têm por denominador comum a idéia de que a pena é um instrumento de atuação preventiva sobre a pessoa do delinqüente, com o fim de evitar que, no futuro ele cometa novos crimes. Deste modo, deve-se falar de uma finalidade de prevenção da reincidência.

Essa teoria não busca retribuir o fato passado, senão justificar a pena com o fim de prevenir novos delitos do autor. Portanto, diferencia-se, basicamente, da prevenção geral, em virtude de que o fato não se dirige a coletividade. Ou seja, o fato se dirige a uma pessoa determinada que é o sujeito delinqüente. Deste modo, a pretensão desta teoria é evitar que aquele que delinqüiu volte a delinqüir.

A doutrina da prevenção especial, segundo FERRAJOLI, segue tendências, dentre elas, a "doutrina teleológica de la diferenciación de la pena" que FRANZ VON LISZT expõe em seu célebre Programa de Marburgo (1882). Segundo esta visão, a função da pena e a do Direito Penal é proteger bens jurídicos, incidindo na personalidade do delinqüente através da pena, e com a finalidade de que não volte a delinqüir.

Nesta tendência, a prevenção especial pode subdividir-se em duas grandes possibilidades, cuja diferenciação está baseada nas distintas formas de atuar, segundo o tipo de delinqüente. Deste modo, podem ser: prevenção positiva (ou ressocializadora) e prevenção negativa (ou inocuizadora).

A prevenção positiva persegue a ressocialização do delinqüente, através , da sua correção. Ela advoga por uma pena dirigida ao tratamento do próprio delinqüente, com o propósito de incidir em sua personalidade, com efeito de evitar sua reincidência. A finalidade da pena-tratamento é a ressocialização.

Por outro lado, a prevenção negativa, busca tanto a intimidação ou inocuização através da intimidação – do que ainda é intimidável - , como a inocuização mediante a privação da liberdade – dos que não são corrigíveis nem intimidáveis. Ou seja, a prevenção especial negativa tem como fim neutralizar a possível nova ação delitiva, daquele que delinqüiu em momento anterior, através de sua "inocuização" ou "intimidação". Busca evitar a reincidência através de técnicas, ao mesmo tempo, eficazes e discutíveis, tais como, a pena de morte, o isolamento etc.

2.3. TEORIAS MISTAS OU UNIFICADORAS.

As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um conceito único os fins da pena. Essa corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Deste modo, afirma MIR PUIG: "Entende-se que a retribuição, a prevenção geral e a prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo complexo fenômeno que é a pena".(9)

As teorias unificadoras partem da crítica às soluções monistas (teorias absolutas e teorias relativas) . Sustentam que essa unidimensionalidade, em um ou outro sentido, mostra-se formalista e incapaz de abranger a complexidade dos fenômenos sociais que interessam ao Direito Penal, com conseqüências graves para a segurança e os direitos fundamentais do homem.(10) Esse é um dos argumentos básicos que ressaltam a necessidade de adotar uma teoria que abranja a pluralidade funcional da pena.

2.3.1. TEORIAS QUE REENTRAM A IDÉIA DE RETRIBUIÇÃO.

Esta teoria define a pena retributiva no seio da qual procura dar-se realização a pontos de vista de prevenção, geral e especial; ou diferentemente no que toca a hierarquização das perspectivas integrantes, para todavia se exprimir no fundo a mesma idéia, como o de uma pena preventiva através de justa retribuição. Numa e noutra formulação estará presente a concepção da pena, segundo a sua essência – e nesta acepção primariamente – como retribuição da culpa, e subsidiariamente, como instrumento de intimidação da generalidade e, na medida possível, de ressocialização do agente.

Deste modo, no momento da sua ameaça abstrata a pena seria antes de tudo, instrumento de prevenção geral; no momento da sua aplicação ela surgiria basicamente na sua veste retributiva; na sua execução efetiva, por fim, ela visaria predominantemente fins de prevenção especial.

2.3.2. TEORIAS DA PREVENÇÃO INTEGRAL

O ponto de partida destas teorias é o de que a combinação ou unificação das finalidades da pena ocorre exclusivamente a nível da prevenção, geral e especial, com total exclusão, por conseguinte, de qualquer ressonância retributiva, expiatória ou compensatória. Deste ponto de vista se tentou lograr a concordância prática possível das idéias de prevenção geral e de prevenção especial, a sua otimização à custa de mútua compreensão, de modo a atribuir a cada uma a máxima incidência na prossecução de um ideal de prevenção integral.

3. CONCLUSÃO.

Abordados os conceitos e críticas acerca das teorias da pena, observa-se que na doutrina brasileira adotou-se a teoria mista ou unificadora. Seguindo a classificação de Claus Roxin(11), os doutrinadores observam que a interpretação do art. 59 do CP(12) é padronizada no sentido da adoção de uma teoria mista aditiva, em que não existe a prevalência de um determinado fator. Ou seja, não existe prevalência da retribuição, nem da prevenção, porque tais fatores coexistem, somando-se, sem que exista uma hierarquia.

Percebe-se que as leis brasileiras apresentam finalidades diferentes. Deste modo, a Lei dos Crimes Hediondos tem como valor preponderante a prevenção geral negativa, enquanto na Lei de Execução Penal prepondera a ressocialização (finalidade preventiva especial positiva). Por sua vez, a Lei dos juizados Especiais Criminais teria finalidade de reparação do dano (finalidade retributiva).

E qual a finalidade da pena? Na verdade, a pena deve perseguir um fim condizente com a democracia e os ditames constitucionais. O mais importante é perceber que o Estado só deverá recorrer a pena quando a conservação da ordem jurídica não se possa obter com outros meios de reação, isto é, com os meios próprios do direito civil (ou de outro ramos do direito que não o penal). Enfim, como afirma Muñoz Conde, existem outras formas de reação social à criminalidade, que podem ser muito mais eficazes. Aliás, pensando melhor, a pena prevista no D. Penal, seria a "superfície visível do iceberg", onde o que mais se vê, realmente, não é o que mais importa.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas . Trad. De Flório de angelis. Bauru, Edipro, 1997.

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Temas Básicos da Doutrina Penal. Coimbra, Ed. Coimbra, 2001.

LARDIZABAL Y URIBE, Manuel De. Discurso sobre las penas . Granada, Ed. Comares, 1997.

MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático . Barcelona, Ariel Derecho, 1994.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal y Controle social . Jerez, Ed. Tirant lo blanch, 1985.

MUÑOZ CONDE/ HASSEMER. Introducción a la Criminologia . Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2001.

ROXIN, Claus . Derecho Penal. Parte General . Tradução para o espanhol de Diego Manuel Luzón Pena. Madri, Civitas, 1999.

Notas:

1. BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas, p. 27.

2. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Introdución a la Criminologia, pág. 226.

3. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., p. 120 e ss.

4. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., p. 226.

5. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. Cit., pág. 230.

6. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., pág. 231.

7. HASSEMER, Winfried y MUÑOZ CONDE, Francisco. Op. cit., pág. 128.

8. Conforme Claus Roxin.

9. MIR PUIG, Santiago. El derecho penal en el Estado social y democrático, pág. 56.

10. Conforme MIR PUIG.

11. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General, pág. 229.

12. Optou-se pela teoria mista aditiva, ex vi do art. 59 do CP, tendo em vista que determina ao juiz, com base nas circunstâncias narradas no dispositivo, "[...] estabelecer, conforme seja suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do crime."

Texto confeccionado por
(1)Déa Carla Pereira Nery

Atuações e qualificações
(1)Professora de Direito Penal. Mestranda em Direito Penal pela PUC/SP. Doutoranda em Direito Penal e Criminologia pela UPO de Sevilla - ES. Delegada de Polícia - SSP/BA.

Bibliografia:

NERY, Déa Carla Pereira. Teorias da Pena e sua Finalidade no Direito Penal Brasileiro. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 20 de jun. de 2005.
Disponivel em: < http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/2146/teorias_da_pena_e_sua_finalidade_no_direito_penal_brasileiro >. Acesso em: 31 de mar. de 2012.

TEORIA DOS FINS DAS PENAS

TEORIA DOS FINS DAS PENAS

18. Introdução

O Direito Penal pode encontrar legitimação a partir de duas ideias fundamentais:

-         Da teoria do bem jurídico;

-         Da teoria dos fins das penas.

No âmbito dos fins das penas, pode-se distinguir, fins de duas naturezas: fins mediatos e fins imediatos:

-         Como fins mediatos das penas tem-se os fins do Estado;

-         Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuição e de prevenção.

O Direito Penal é um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve em última análise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado.

A finalidade das penas[6] pode ser vista não numa óptica mediata de finalidades a prosseguir pelo próprio Estado, mas numa óptica formal e abstracta.

Três finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas:

1)     Ideia de retribuição;

2)     Ideia de prevenção:

a)   Geral;

b)   Especial.

As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal, esta é a teoria retributiva das penas: tem uma finalidade retributiva.

Ou então poder-se-á dizer que as penas servem para fazer com que as pessoas em geral não cometam crimes, uma finalidade de prevenção geral.

Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que é condenada a uma pena e que a tenha de cumprir não volte ela própria a cometer crimes, tem-se aqui uma finalidade de prevenção especial.

A estas ideias subjacentes aos fins das penas, há que distinguir entre:

-         Teorias absolutas das penas;

-         Teorias relativas das penas.

19. Teorias absolutas – teoria da retribuição ou retributiva

Apresenta a ideia de que as penas são um mal que se impõe a alguém, por esse alguém ter praticado um crime. Significa a imposição de um mal a quem praticou um mal, uma ideia de castigo. Escolhe-se uma pena que corresponde a determinado facto, deve ter correspondência com a proporcionalidade na responsabilidade do agente.

É uma teoria inadequada para fundamentar a actuação do Direito Penal, embora este tenha um fim de retribuição, não pode ter a teoria da retribuição como fim em si mesmo.

20. Teorias relativas

a)     Teoria da prevenção[7]:

Numa óptica de prevenção geral, pode-se dizer que as penas pretendem evitar que as pessoas em geral cometam crimes.

Numa óptica da prevenção especial, pode-se verificar que o direito penal, ao submeter um indivíduo a uma sanção por um crime que ele cometeu, pretende evitar que esse indivíduo volte a cometer crimes. Fá-lo por duas vias:

1)     Ou porque esse indivíduo é segregado, isto é, enquanto está a cumprir pena tem a impossibilidade de reincidir;

2)     Ou então, já não assente na ideia de segregação, mas numa ideia de regeneração, de recuperação ou de ressociabilização, através de um tratamento que lhe será submetido no âmbito do cumprimento da pena.

O Direito Penal é chamado a retribuir um crime, mas é concebido com uma ideia de prevenir (teoria da prevenção geral). O objectivo da pena é essencialmente o objectivo de exercer uma influência na comunidade geral – ameaçar se cometer um crime, pois ao cometer fica submetido a uma determinada pena – prevenir a prática de crimes.

Füerbach, cria a “teoria psicológica da coacção”, as infracções que as pessoas cometem têm, um impulso psicológico, a função da pena é combater esse impulso de cometer crimes.

Intimida-se as pessoas, com esta coacção para que os cidadãos em geral não cometam crimes. Esta prevenção geral divide-se em:

-         Prevenção geral positiva, revelar à comunidade o que acontece se praticar um crime;

-         Prevenção geral negativa revelar a intimidação.

Aparece a teoria da prevenção especial, tem também a ideia de prevenção, mas a prevenção já não é a comunidade em geral, mas sim a prevenção do indivíduo, ou seja, que o agente não volte a cometer um crime. Pretende evitar a reincidência.

Os principais defensores da teoria da prevenção especial asseguram-na de três formas[8]:

1)     Salvaguardar a comunidade do delinquente;

2)     Intimidar o autor [9]com a pena;

3)     Evitar a reincidência[10].

É a teoria que mais se opõe à retributiva. O Direito Penal é cada vez mais dirigido à pessoa do criminoso, criando condições para o sociabilizar. É alvo de críticas.

Tal como a prevenção geral, não nos fornece um critério de quanto e a duração das penas. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si só são falíveis, começando a se desenvolver teorias mistas.

21. Teoria dialéctica dos fins das penas

Klaus Roxin desenvolve esta teoria mista, dizendo que cada uma das teorias per si, de importância solada são insuficientes para justificar os fins das penas. Engloba três fases:

1)    Fase da ameaça penal: a formulação de um preceito legal, abstractamente definido na lei, em que existe a tipificação do comportamento como criminoso e os estabelecimentos da sanção correspondente; os fins das penas seriam predominantemente de natureza, de prevenção geral;

2)    Fase da condenação: fase em que o indivíduo que cometeu um crime vai ser julgado e em que o juiz lhe comunica a pena aplicável, momento da retribuição;

3)    Fase da execução da pena: em que a finalidade da pena estaria aqui numa óptica de prevenção especial, de recuperação ou ressociabilização do delinquente.

22. Outras teorias

a)     Teorias unificadoras retributivas

Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial), mas partindo das insuficiências da retribuição iam apontar ao Direito Penal a finalidade de prevenção.

b)     Teorias unificadoras preventivas

Dois objectivos:

-         Aproveitar o que têm de positivo a prevenção especial e geral;

-         Criar o que falta nelas, a prevenção.

Características:

-         Os fins das penas são essencialmente e exclusivamente preventivos;

-         Renúncia de toda a ideia de retribuição;

-         Princípio da culpabilidade para a limitação da pena vai-se ter em conta a culpa do agente[11]. Apenas não pode ultrapassar a medida de culpa. Ao grau de culpa vai-se encontrar a medida da pena[12].

O Código Penal assume princípios de prevenção especial e um misto de prevenção geral – teorias unificadoras preventivas.

Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma coexistência dos princípios de prevenção especial e geral.

Função da tutela necessária dos bens jurídicos – objectivos de ressociabilização do agente encontrando o limite da pena, a culpa.

[6] Pena, sanção característica do Direito Penal determinadas pela lei.

[7] Geral ou especial.

[8] Quando se aplica uma pena a um indivíduo.

[9] Aquele que praticou o facto.

[10] A pena serve para corrigir o delinquente.

[11] Limita a intervenção penal.

[12] Vai limitar a medida da pena

Comissão aprova regras para guarda de animal em caso de divórcio

Ricardo Tripoli: decisão sobre a guarda levará em conta o bem-estar animal. A Comissão de Meio Ambiente e Desenvolvimento Sustentável aprovou na quarta-feira (28) proposta que regula a guarda dos animais de estimação nos casos de separação judicial ou de divórcio litigioso. A medida está prevista no Projeto de Lei 1058/11 , do deputado Dr. Ubiali (PSB-SP). O texto foi aprovado na forma de substitutivo apresentado pelo relator, deputado Ricardo Tripoli (PSDB-SP).
O relator mudou o texto original para garantir que a guarda se estabeleça em razão do vínculo afetivo criado entre uma das partes em litígio e o animal e das condições de bem exercer a propriedade ou posse responsável. Pela proposta original, a decisão judicial deveria favorecer o ex-cônjuge que fosse o legítimo proprietário do animal.
A medida visa a garantir os preceitos de bem-estar animal, determinando que fique com a guarda aquele que demonstre maior capacidade para o exercício de sua posse, afirmou.
Ricardo Tripoli acrescentou, no substitutivo, que as regras relativas à posse do animal se aplicam nos casos de dissolução litigiosa da união estável tanto hetero quanto homoafetiva.
O relator excluiu do projeto trecho que redefinia a classificação de animais de estimação. A redação original define animais de estimação como aqueles mantidos também para fins de entretenimento próprio ou alheio, o que autorizaria já que não veda expressamente a exploração dos animais ou a sua utilização, ainda que não lucrativa, em exibições públicas ou privadas, como em circos ou atividades congêneres.
Tramitação
O projeto tramita em caráter conclusivo e ainda será votado pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.
Íntegra da proposta: PL-1058/2011

Autor: Agência Câmara

STJ esvazia punição criminal para embriagados ao volante

O Superior Tribunal de Justiça decidiu ontem que testemunhas, incluindo guardas de trânsito, e testes em que o médico examina o motorista visualmente não valem mais como prova para incriminar alguém que dirige bêbado.
Agora, o motorista que não fizer teste do bafômetro ou exame de sangue não poderá ser alvo de ação penal nem acabar preso -ele não precisa realizar tais testes porque não é obrigado a produzir provas contra si mesmo.
"A lei seca está enfraquecida, a não ser que a pessoa, com todo o respeito, seja muito otária e se submeta ao bafômetro", disse o promotor Evandro Gomes, um dos representantes do Ministério Público que cuidaram do caso.
A lei seca, em vigor desde 2008, exige, para fins penais, um grau mínimo de seis decigramas de álcool por litro de sangue (dois chopes). O governo, então, regulou a lei em decreto que diz que a aferição só pode ser feita por bafômetro ou exame de sangue.
Quando um motorista era flagrado bêbado, além das punições dos órgãos de trânsito, ele também respondia a uma ação na Justiça, que poderia levá-lo à prisão. Testemunhos e exames clínicos eram aceitos. A pena máxima é de três anos.
Um motorista de Brasília que se envolveu em um acidente questionou justamente o fato de um exame clínico feito no IML (Instituto Médico Legal) ter concluído que ele estava embriagado.
Ele foi processado criminalmente e um juiz de primeira instância chegou a aceitar ação. O caso, então, foi parar no STJ. A decisão tomada ontem pelo tribunal analisou o caso desse motorista e agora uniformiza o entendimento da corte em "recurso repetitivo".
A decisão, portanto, tem duplo alcance: valerá para todos os casos idênticos do tribunal e das instâncias inferiores, além de servir de referência para novos processos.
A decisão não atinge as punições administrativas, como apreensão de carteira ou aplicação de multa. Para essas penas, testemunhos ou exame clínico continuam válidos.
O magistrado Adilson Macabu, que conduziu o voto vencedor, disse que o "Executivo editou decreto e há apenas o bafômetro e exame de sangue". "Não se admite critérios subjetivos", afirmou.
"Não se pode tolerar que o infrator, com garrafa de bebida no carro, bafo e cambaleando, não possa ser preso porque recusou o bafômetro", disse o relator Marco Aurélio Belizze, derrotado na votação.
O STJ é instância máxima para questões não constitucionais. Caberá recurso apenas se o Supremo Tribunal Federal for convencido de que o caso envolve a Constituição.
Fonte: http://oab-rj.jusbrasil.com.br/noticias/3071534/stj-esvazia-punicao-criminal-para-embriagados-ao-volante 

Método Trifásico do Cálculo e Aplicação da Pena.

Método Trifásico do Cálculo e Aplicação da Pena.

O método trifásico do cálculo e aplicação da pena foi criado por Nelson Hungria e consta no art. 68 do CP, foi posto no código penal pela reforma de 1968 o que fez melhorar os parâmetros do mesmo. São eles: circunstâncias judiciais, circunstâncias legais ( atenuantes e agravantes) e circunstâncias especiais ( aumento e diminuição ).
Vejamos as análises de cada circunstâncias.
As circunstâncias judiciais estão presente no art. 59 do CP, é onde se aplica a pena-base que será analisada exclusivamente pelo juiz, com livre arbítrio, sem arbitrariedade, com a finalidade de aplicar a pena que reprova o ato praticado pelo sujeito que praticou o crime; ao analisar a pena base o juiz terá que observar os seguintes requisitos: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, o motivo, as circunstancias do crime, as consequências do crime e o comportamento da vítima, mas será necessário saber qual o crime dentro do limite da pena em abstrato para que se tire a pena base.
As circunstâncias legais ( atenuantes e agravantes) estão presentes nos art. 61 e 67 do CP; somente elas estão prevista na lei, não se pode comentar nem comparar nem há uma quantidade determinada, mas sí uma recomendação do STJ que é não poder ultrapassar 1/8 da pena base, servindo está recomendação tanto para as atenuantes quanto para as agravantes; em.ambas os limites da pena em abstrato cominada ao crime não podem ultrapassar os limites da pena base, ou seja, não pode ir além do máximo nem pode ser menor do mínimo da pena base, elas quando usadas ou não devem ser justificadas. Quando usadas a justificativa tem que ser de acordo com o tamanho do aumento, isto é, quanto maior a agravante maior a justificativa, essa mesma regra será usada na atenuante.
As circunstâncias especiais ( diminuição e aumento) estão prevista no próprio crime ou em algum artigo da parte geral do CP, sua quantidade tanto pode ser fixa ou em abstrato e faz referência em relação a como o sujeito praticou o crime, nessas circunstâncias o limite da pena em abstrato prevista no crime pode ser ultrapassado, tanto para mais quanto para menos.
Como se observa ao calcular a pena de um tipo penal, terá o juiz que fazer uma análise de cada circunstância para que com isso se chegue ao resultado final, ou seja, a pena que será aplicado ao sujeito que praticou um ato previsto no código penal.

A Pena de Reclusão e a de Detenção

Vou dar uma explicação bem resumida sobre reclusão e detenção.

Ambas são penas restritivas de liberdade. O próprio código define em quais crimes é aplicável a reclusão (homicídio doloso, furto, roubo, tráfico de drogas etc.) ou a detenção (homicídio culposo, dano, vilipêndio a cadáver [crime gravíssimo] etc.).

A única diferença entre as duas formas de pena é o regime que pode ser determinado na sentença condenatória (art. 33, Código Penal).


Na reclusão, o condenado deve cumprir a pena nos regimes fechado, semi-aberto ou aberto.

Se condenado à pena de detenção, só é possível aplicar os regimes semi-aberto ou aberto.

O regime fechado é o clássico. A pena é cumprida na penitenciária, atrás das grades, isolado do resto do mundo (Art. 87 a 90, Lei de Execução Penal).

O regime semi-aberto já é menos severo. Pode ser executado em colônia agrícola ou industrial, e a segurança desses locais é bem menor do que de uma penitenciária (art. 91 e 92, LEP).

O regime aberto, por falta de estrutura, é quase uma absolvição com efeitos penais, pois a única coisa que acontece é o nome do condenado ser inscrito no rol dos culpados e ficar estabelecida reincidência caso o acusado cometa um outro crime.

Na verdade, no regime aberto, o condenado deveria passar o dia trabalhando livremente e se recolher durante a noite para um estabelecimento (casa do albergado), mas isso não existe, então o cara volta para casa (art. 93 a 95, LEP).

E é isso.

Rubens

Acadêmico de Direito - Fucamp - Monte Carmelo - MG

DIREITO DO PRESO À PRISÃO DOMICILIAR

UmUma das questões que têm suscitado controvérsias nos tribunais, é aquela concernente a possibilidade de cumprimento pelo condenado à prisão albergue em sua própria residência quando ausente o referido estabelecimento na Comarca da condenação.
Existem decisões em ambos os sentidos, ou seja, algumas favoráveis à concessão da benesse e, outras, posicionam-se contrariamente.
Com efeito, dispõe a Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210, de 11/07/84) pelo seu art. 117, que "que somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doença grave; III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante." Ora, tratando-se de questão em que a lei de forma taxativa estabelece as hipóteses de tal benefício, poder-se-ia entender não poder o julgador - de primeiro grau ou, até mesmo, do segundo, dispor de maneira diversa - ainda que em casos excepcionais - contrariando a disposição legal, já que sabidamente, não se pode julgar contra a lei expressa.
Assim, pensa parte da doutrina e alguns julgados assim decidem ao argumento fundamental de que as hipóteses legais são taxativas (imperativas), não comportando exceções mesmo para aqueles casos excepcionais, como por exemplo, a ausência de estabelecimento - albergue - como tal definido pela lei específica. Sustenta, igualmente, o referido segmento que mesmos na hipótese por última citada - ausência de albergue -, deve o juiz procurar lotar o preso no sistema imediatamente anterior ( o semi-aberto ) com possibilidade de alguma regalia adicional ou, ainda, procurar a possibilidade de alojá-lo em alguma sala do presídio local, se existente.
Já o entendimento mais benéfico, ou seja, aquele que admite o recolhimento do preso em regime domiciliar ante a ausência do estabelecimento próprio da Comarca, sustenta tese diversa, ou seja, de que tendo o réu sido condenado no regime albergue, segundo os ditames legais em vigor, não lhe pode ser subtraído tal direito por incapacidade ou incompetência do poder público a quem, por lei, compete administrar o cumprimento da pena.
Ao nosso ver, esse último entendimento é incensurável e constitui salutar medida de política criminal, além de constituir sadia interpretação da lei penal. Realmente, estabelecendo a lei de execução penal o sistema progressivo para o cumprimento da pena e, fixando ela como último estágio anterior à conquista da liberdade, o regime de albergamento - em tudo mais brando e condizente com o estado de quase-liberdade do condenado -, possa o Estado, através do braço da justiça impor-lhe regime mais severo e com restrições em verdadeiro conflito com aquele estabelecido pelo próprio édito judicial que, em última análise, constitui o próprio pronunciamento do Estado detentor do poder de julgar. Ademais, a sujeição do apenado em regime impróprio àquele que por lei teria direito, constitui sério gravame à sua pessoa por que o sujeitará ao contato sempre pernicioso e deletério com outros reclusos de alguma ou maior periculosidade.
Sob todos pontos de vista que se possa analisar, o contato do condenado ao regime albergue com aqueles de outro regime, sempre, de algum modo, lhe será desfavorável e, somente, por esse fundamento, a medida de cumprimento da pena em sua residência, mediante determinadas prescrições e com vigilância adequada, seria a decisão mais justa e acerta juridicamente. Aliás, ao nosso ver, o art. 115, da Lei de Execução Penal, ao possibilitar ao juiz a adoção de "condições especiais" para o regime aberto, por analogia em favor do condenado, poderia ser juridicamente aplicado sem prejuízo à fiel aplicação da lei penal.
Cabe por outro lado ressaltar que, a Lei nº 5.256, de 06/04/67, que dispõe sobre a prisão domiciliar (somente para aqueles que têm direito à prisão especial) não é aplicável à hipótese, não podendo pois, ser manejada.
Por último, trazemos a colação o seguinte excerto jurisprudencial, entre tantos outros, aplicáveis à matéria ora em estudo, verbis:
"Pena. Réu condenado ao regime aberto. Inexistência de casa do albergado na Comarca. Deferimento, excepcional, da casa prisão domiciliar. Se o Estado, durante anos a fio, permanece inerte e não constrói a chamada "Casa do Albergado", para o cumprimento da prisão no regime aberto, não é justo que o condenado nessa condição seja trancafiado numa prisão comum, em contato com delinqüentes de toda a sorte. Impõe-se, assim, excepcionalmente, conceder-lhe a prisão domiciliar, enquanto inexistente o local apropriado" (STJ - Rec. Esp. 129.869 - DF - Rel. Min. Anselmo Santiago - J. em 10/02/98 - DJ, de 04/05/98, in Boletim Informativo da Juruá Editora, 193, de 11 a 20/08/98, nº 15336).
Assim pensamos que, em casos exepcionais, mormente com o relacionado à inexistência de casa do albergado na Comarca da condenação, se possa conceder em caráter provisório ao condenado, o albergamento domiciliar mediante condições a ser impostas pelo juiz da execução local.
1. Agamenon Bento do Amaral
Procurador de Justiça aposentado e Professor de Direito Processual Penal
Fonte: www.advogadocriminalista.com.br